4-b-sözleşmelilerin ek ödemesi prime tabi olmayacak mı ?

4-b-sözleşmelilerin ek ödemesi prime tabi tutulmayacak mı ? Prime tabi tutulan ek ödemeler sözleşmeliler tarafından geri istenebilir mi ? 5510 sayılı Kanunun delinmesi ile bir şey olmaz mı ?

Merhum Turgut ÖZAL’ın bir sözü vardı ‘’ Anayasayı bir kere delmekle bir şey olmaz ‘’ Konumuzla ne ilgisi var diyeceksiniz.

1) Olay şu . SGK prime tabi olan olmayan kazançları eskiden belirlemişti . Fakat Meclisden bir Kanun maddesi geçiyor bir Torba Kanun ile yada KHK ile  bazı kazançlar prime tabi tutulmuyordu. SGK nın onayı olmadan bu istisnalar artmaya başlamıştı. SGK bunun önüne geçmek için dedi ki ;  Ben 5510 sayılı Kanunun 80. Maddesine prime tabi olan ve olmayan kazançları yazıyorum . Sonrada aynı maddenin 1.fıkrasının b) bendine istisnaları yazıyorum . Bunun dışında tüm istisnaları 1.fıkra c) bendi ile  geçeriz sayıyorum.  c) fıkrası metni aynen şöyle ‘’ (b) bendinde belirtilen istisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur. Diğer kanunlardaki prime tabi tutulmaması gerektiğine dair muafiyet ve istisnalar bu Kanunun uygulanmasında dikkate alınmaz.’’Kanun 01.10.2008 tarihinde yürürlüktedir.

2) Sonra 666 sayılı KHK yayınlanıyor. İşte ihlal burada başlıyor.

02/11/2011 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 666 Sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 1.maddesinin birinci bendi ile 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye Ek.9.madde olarak eklenen bentte.Kadro karşılığı sözleşmeli personel ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personel hariç olmak üzere, çeşitli statülerde istihdam edilen sözleşmeli personele, ……. ek ödeme yapılıp yapılmayacağını, yapılacak ek ödeme oranını sözleşme ücreti ile ilişkilendirilmeksizin belirlemeye, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu ödeme tutarı damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve sigorta prim kesintisine tabi tutulmaz. deniliyor. (5510 da sayılmamış bir istisna )

3) Adalet Bakanlığı yukarda sayılan sözleşmeli personele verilen ek ödemenin prime tabi tutulup tutulmayacağı konusunda tereddüte düşüyor. İki çelişkili madde var ben bunu bir SGK ya sorayım bir de Maliyeye sorayım diyor.

4)  SGK 11/04/2012 tarih ve 6659487 sayılı yazısında özetle diyor ki ; benim 5510 sayılı kanunumun 80.maddesi  açık dolayısı ile sözleşmeli personele verilecek ek ödemeleri  prime tabi tutacaksınız.

5) Maliye Bakanlığına bağlı Bütçe Mali Kontrol genel Müdürlüğü ise 02/03/2012 tarihli ve 2837 sayılı yazısında ‘’ Dolayısıyla, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 9 uncu maddesinde, söz konusu ek ödemeden kimlerin yararlanabileceği ile verilecek ek ödemenin azami oranı/tutarı ve bu ek ödemeden hangi kesintilerin yapılabileceği münhasıran düzenlenmiş ve yapılacak kesintilere ilişkin olarak hem vergi mevzuatı hem de sosyal güvenlik mevzuatı açısından geçerli olan genel hükümlerden farklı şekilde işlem yapılması açıkça hükme bağlanmıştır. Ayrıca, yapılan bu düzenlemenin, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve özel olarak Genel Sağlık Sigortası Kanunundan sonra yürürlüğe girdiği ve normlar hiyerarşisi yönünden 5510 sayılı Kanunun daha üst bir hukuk normu durumunda olmadığı ve sonradan yapılan kanun düzenlemelerinin önceki kanunlardan farklı veya önceki kanunlara aykırı hüküm içermeyeceği yönünde geçerli bir hukuki dayanak da bulunmadığı dikkate alındığında; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesinde, 5510 sayılı Kanunun 80 inci maddesine göre farklı işlem yapılmasını gerektirecek şekilde bir düzenleme yapılmasını engelleyecek veya 375 sayılı KHK'nin ek 9 uncu maddesinin yürürlüğünü ve kapsamını hükümsüz hale getirecek bir hukuki zorunluluk bulunmamaktadır. Bu itibarla, 15/01/2012 tarihinden itibaren, 657 sayılı Devlet memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası çerçevesinde istihdam edilen sözleşmeli personele verilecek ek ödemenin, sigorta primine esas kazanca dahil edilmemesinin ve söz konusu ödemeden sigorta primi kesintisi yapılmamasının gerekli olduğu mütalaa edilmektedir." deniliyor

6) Adalet Bakanlığı ne yapıyor . 27.09.2012 tarihli yazısında ;

‘’666 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1.maddesinin birinci bendi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye Ek 9. madde olarak eklenen bent ile, kadro karşılığı sözleşmeli personel ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personel hariç olmak üzere, çeşitli statülerde istihdam edilen sözleşmeli personele verilecek ek ödemenin özel olarak düzenlendiği ve yapılan düzenlemede, bu ek ödemenin damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve sigorta prim kesintisine tabi tutulamayacağının açık olarak yazıldığı, 5510 sayılı Kanun'da yer alan prim kesintisine ilişkin düzenlemelerin ise sözleşmeli personel de dahil olmak üzere tüm kamu görevlilerine ilişkin genel nitelikte düzenlemeler mahiyetinde olduğu, ayrıca 666 sayılı KHK'nın 5510 sayılı Kanun'dan tarih itibariyle de daha sonra olduğu hususu da dikkate alındığında, sonradan çıkan özel nitelikte bir düzenleme olan 666 sayılı KHK'nın, önceden çıkan ve genel nitelikte bir kanun olan 5510 sayılı Kanun'a göre ek ödeme hususunda uygulama önceliğinin bulunduğu, bu anlamda 666 sayılı KHK ile bu KHK'nın verdiği yetki çerçevesinde çıkarılan Bakanlar Kurulu kararı uyarınca sözleşmeli personele yapılan ek ödemeden prim kesintisi yapılamayacağı düşünülmektedir.

Kaldı ki; 666 sayılı KHK'da yer alan "Bu maddenin uygulamasına ilişkin olarak ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye ve uygulamayı yönlendirmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir." düzenlemesi de dikkate alındığında bu hususta Maliye Bakanlığı görüşüne itibar edilmesi gerektiği düşünülmektedir.’’

7 ) Şimdi ne oldu 5510 sayılı Kanunun 80.maddesinin 1.fıkrasının c bendi güme gitti . Yol açıldı.İstisna maddeleri artmaya başlayacak . Kanun ile ilgili Bakanlık tereddütleri gidermeye ve uygulamayı yönlendirmeye yetkilidir şeklinde hükümlerle SGK aynen saf dışı olacak ve yine ilgili Bakanlık veya Kurum  5510 sayılı Kanunun 80.maddesi  genel nitelikte bizim maddemiz daha sonra yayınlanmış olup özel nitelikte diyecek , istisnaları kaldırılan Kurumlarda harekete geçecek . SGK bu hususda gereken direnmeyi yapmalı .istisna eklenecekse 5510 sayılı kanuna eklenmeli  .

8) Prime tabi tutulan ek ödemeler sözleşmeliler tarafından geri istenip istenemeyeceği sorusunun cevabına gelince bu açıklamalara göre istenebilir. SGK ilk planda kabul etmeyecektir.  Bu  ihlalin mutlaka durdurulması gerekir. SGK nın yapacağı atağı bekleyeceğiz. Bu arada 4 b li sözleşmeli personel çalıştırıpta prim kesmeyen kamu kuruluşları sgk cezalarına da hazır olmalı.  Bu tartışma bir süre daha devam edecektir.

Adalet Bakanlığı BÜMKO ve SGK nın tarihli görüş yazıları için Adalet Bakalığı duyurusu sayfasına gidiniz.